Gerichte: Influencer machen „generell Werbung“

Influencer, Werbung, Schleichwerbung, UWG, Abmahnung, Wettbewerbsrecht, Instagram, 2 U 78/19, 1 HK O 45/17, OLG Braunschweig, LG Koblenz

Zwei aktuelle und vor kurzem veröffentlichte Urteile dürften für neue Verunsicherungen in der Influencer-Szene sorgen. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat entschieden, dass Instagram-Posts von Influencern, die auf Produkte, Marken, Hersteller oder bestimmte Geschäfte oder Etablissements verweisen, Werbung darstellen und deshalb als solche gekennzeichnet werden müssen. Unterbleibe dies, so liege unzulässige „Schleichwerbung“ vor – und zwar unabhängig davon, ob der Influencer von den erwähnten Unternehmen Geldzahlungen oder sonstige Vorteile erhalte (OLG Braunschweig, Urteil vom 13.05.2020, Az. 2 U 78/19). Noch weiter geht sogar das Landgericht Koblenz – und kommt zu dem Schluss, dass die Tätigkeit von Influencern „generell Werbung“ sei (LG Koblenz, Urteil vom 08.04.2020, Az. 1 HK O 45/17).

Influencer und das Problem der Schleichwerbung

Bereits seit längerem werden Wirken und Tätigkeit von s.g. Influencern, also bekannten Personen aus dem Bereich der Sozialen Medien, vor dem Hintergrund des Wettbewerbs- und Werberechts diskutiert. Da Influencer grundsätzlich zunächst einmal sich selbst vermarkten, verwischen die Grenzen zwischen redaktionellen Beiträgen, privaten Fotos und Drittwerbung etwa dann, wenn Beiträge und Postings Referenzen zu Firmen (wie etwa Mode- oder Kosmetikhersteller), deren Marken oder zu anderen Einrichtungen (wie etwa beliebten Clubs, Restaurants, Geschäften usw.) enthalten. Wir haben an anderer Stelle bereits über die Problematik berichtet. Werden derartige Verweise (zumindest auch) zum Zwecke der Absatzförderung der genannten Unternehmen vorgenommen oder erhält der Werbende, also der Influencer, von den beworbenen Unternehmen – wie auch immer geartete – Vorteile, so ist darin Werbung zu erblicken, die als solche zu kennzeichnen ist. Geschieht dies nicht, liegt unzulässige – und abmahnfähige – Schleichwerbung vor:

Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 5a Abs. 6 UWG

Der Influencer-Fall des OLG Braunschweig

Dem nun vom Braunschweiger Oberlandesgericht (Urteil vom 13.05.2020, Az. 2 U 78/19) entschiedenen Fall lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Eine Influencerin veröffentlichte auf der Foto- und Videoplattform Instagram regelmäßig Bilder und Filme über Workouts und gab ihren Followern Ratschläge zu Sport und Ernährung. In ihren Postings hatte sie stets Namen und Herstellermarken der von ihr getragenen Kleidung verlinkt. Diese Links wurden jeweils dann sichtbar, wenn Nutzer den Beitrag anklickten. Mit einem weiteren Klick wurden die Nutzer dann zu den Instagram-Auftritten der jeweiligen Hersteller weitergeleitet. Als Werbung gekennzeichnet hatte die Influencerin ihre Beiträge nicht.

Das Gericht befand, dass dies unzulässige Schleichwerbung sei. Durch die Postings mit den Verknüpfungen handele die Influencerin zu kommerziellen Zwecken. Sie betreibe ihr Instagram-Profil nicht lediglich privat, sondern jedenfalls auch zugunsten der „Imagepflege“. Nicht allein entscheidend sei in diesem Zusammenhang, dass sie für bestimmte Werbung keine materielle Gegenleistung erhalten habe. Vielmehr genüge die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing durch sie zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu erzielen, bzw. zu steigern. Auch dass die inkriminierten Beiträge auf Instagram keinen redaktionellen Anlass erkennen ließen, spreche für ein kommerzielles Handeln.

Weil die Influencerin diesen kommerziellen Zweck nicht kenntlich gemacht habe, sei die Werbung wettbewerbswidrig. Der werbliche Charakter ergebe sich darüber hinaus auch nicht unmittelbar aus dem Kontext der Postings. Es liege gerade in der Natur der Sache eines Influencer-Beitrages, dass eine vermeintlich private und objektive Empfehlung abgegeben werde, der gemeinhin höhere Bedeutung beigemessen werde als einer als solchen gekennzeichneten Werbung.

LG Koblenz: Influencer machen immer Werbung

Einen ähnlich gelagerten Fall hatte das Landgericht Koblenz zu entscheiden (Urteil vom 08.04.2020, Az. 1 HK O 45/17).

Hier hatte sich eine Influencerin bereits im Jahre 2017 gegenüber einem Abmahnverein strafbewehrt verpflichtet, keine Werbung mehr bei Instagram zu veröffentlichen, ohne dabei den kommerziellen Zweck hinreichend deutlich zu machen.

In der Folgezeit besuchte die Influencerin u.a. einen Friseursalon und postete dort ein Foto von sich – unter Verlinkung des Instagram-Profils des Friseurgeschäfts.

Der Abmahnverein nahm dies – und zwei weitere Postings der Influencerin – zum Anlass, diese erneut abzumahnen und insgesamt über 15.000 EUR Vertragsstrafe zu fordern. Nachdem der Streit außergerichtlich nicht beigelegt werden konnte, erhob der Verein Klage vor dem Landgericht Koblenz. Dieses verurteilte die Influencerin nun – sowohl zur Zahlung der Vertragsstrafe als auch zur Unterlassung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Postings geeignet waren, Verbraucherverhalten zu beeinflussen und den Absatz des beworbenen Friseursalons zumindest mittelbar zu fördern. Durch die Posts könnten Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die sie bei einem entsprechenden Hinweis auf die Werbung gegebenenfalls gerade nicht getroffen hätten. Die Tätigkeit von Influencern sei darüber hinaus „generell Werbung“, so das Gericht. Die Influencerin sei im Übrigen auch Unternehmerin, die nachweislich mit unterschiedlichen Partnern kooperiere und sich selbst vermarkte.

Was wir Influencern raten

Solange die geplante gesetzliche Neuregelung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in dieser Frage noch nicht umgesetzt ist, raten wir Influencern, im Zweifel jeden Post als Werbung zu kennzeichnen. Auch wenn dies sicherlich lästig ist und ggf. auch dem gewünschten Effekt zuwiderläuft, ist es die beste Methode, teure Abmahnungen und gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden

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